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  • “El Ministerio de Economía siempre ha estado en manos del sector privado”

    “El Ministerio de Economía siempre ha estado en manos del sector privado”

    La firma Integrum, un bufete de abogados guatemaltecos especialistas en derecho de la competencia fue la firma responsable de redactar una propuesta de ley de competencia para Guatemala. El Ministerio de Economía la desechó por considerarla “extensa”, y envió una propia al Congreso. El abogado Marcos Palma Villagrán, director de Integrum, habla sobre las que considera las verdaderas razones del Gobierno para descartar su texto.

    Marcos Palma Villagrán es, además, vicepresidente del Instituto de Derecho de la Competencia (IDC), una institución académica independiente, fundada a finales de 2014 por un grupo de profesionales del Derecho y las Ciencias Económicas, para hacer investigaciones sobre el derecho de la competencia en todas sus manifestaciones. “Nuestro objetivo es constituirnos en un tanque de pensamiento legítimo cuya finalidad sea investigar el derecho a la competencia, cada vez más regional e internacional”, señala Palma Villagrán.

    La experiencia en el tema de la competencia, y la participación de sus socios en el IDC, le valió al bufete de abogados Integrum ganar un concurso internacional convocado por Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para elaborar una propuesta de Ley de Competencia para el Ministerio de Economía de Guatemala, por un monto de US$91 mil, que forma parte de un crédito por US$29 millones que el Estado deberá pagar a ese organismo financiero internacional. El concurso incluía también una convocatoria para diseñar la política de competencia, que quedó a cargo, según Palma, de la costarricense Pamela Sittenfeld.

    Integrum entregó la propuesta a la cartera de Economía, que bajo el mando de Rubén Morales prescindió de ella, o, como el ministro afirma, la usó para nutrir su propio texto. Palma Villagrán lo ve distinto. Le parece que el Gobierno ha preferido impulsar una iniciativa sin rigor técnico para favorecer a algunos grupos empresariales.

    ¿Cómo concibieron la propuesta de ley?

    Como fue un proceso supervisado por el BID, hubo unos términos de referencia que especificaron la metodología. En la primera fase, nos involucramos en el trabajo de Sittenfeld para tomar los insumos de su propuesta de política y a partir de ellos plantear la propuesta de ley. Participamos en el proceso de retroalimentación de la propuesta de política, con los diferentes actores: académicos, políticos, económicos y sociales. Tuvimos una ronda de entrevistas profundas en que manifestaron sus opiniones respecto a la competencia. En esa primera ronda, encontramos mucha apertura de todos los sectores, incluyendo los económicos, para diseñar una buena ley de competencia. Manifestaron dos preocupaciones sentidas: una que la autoridad de competencia fuera lo suficientemente autónoma para que aplicara de forma transparente e independiente la ley; y la otra era que el instrumento legal no diera cabida a mucha discrecionalidad, que lo convirtiera en un instrumento de arbitrariedad. La mayoría expresó su convencimiento de que necesitamos una ley de competencia.

    ¿Con qué criterios diseñaron la propuesta de ley?

    Hicimos un mapeo para conocer los compromisos internacionales de Guatemala en materia de competencia, y establecer sus alcances. Luego identificamos todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la competencia, para después determinar si lo que teníamos cumplía con los compromisos y con las mejores prácticas que había identificado la consultora. La conclusión fue que Guatemala ni cumplía con sus compromisos internacionales, ni con las mejores prácticas de competencia.

    El borrador del proyecto de ley lo diseñamos tomando como referencia las legislaciones de México, Chile y El Salvador. Ese primer borrador lo sometimos a consideración de los diferentes actores involucrados, justo cuando asumió el último ministro de Economía del gobierno anterior, Jorge Méndez Herbruger, quien prefirió dejar el proyecto para el nuevo Gobierno. En esa fase encontramos que algunos actores oponían resistencia a la ley, y empezaron a buscar excepciones.

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    ¿A qué sectores se refiere?

    A los sectores regulados, principalmente el eléctrico y el financiero, que solicitaron quedar excluidos de la aplicación de la ley de competencia, porque sus propias regulaciones ya contemplaban disposiciones sobre competencia, lo cual no es cierto.

    ¿Dejar fuera de la aplicación de la ley a esos sectores, así como al de telecomunicaciones e hidrocarburos, sería inconstitucional?

    Dejar fuera la aplicación de la ley a cualquier agente económico sería inconstitucional. Las mismas autoridades regulatorias de esos sectores pidieron quedar fuera de la ley. Ahí se observa que no existe una política coherente del Gobierno respecto a la competencia: por un lado el Ministerio de Economía promueve una Ley de Competencia, y por el otro la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, que es un órgano asesor del Ministerio de Energía y Minas, y que forma parte del Ejecutivo, pretende quedar fuera. Vemos a Ministerios que responden a agendas e intereses distintos.

    ¿Es un hecho que los funcionarios que dirigen esas carteras responden a los intereses de los sectores empresariales relacionados con sus materias?

    Sin duda alguna. La práctica internacional dice que las entidades regulatorias normalmente están influenciadas por los agentes económicos; estos tienden a capturar a la autoridad regulatoria en todas partes del mundo. Lo más seguro es que en Guatemala ocurra la mismo.

    Como sucede en el Ministerio de Economía y sus dependencias.

    Los sectores económicos siempre han influido en el Ministerio de Economía, por ser la cartera del Ejecutivo a cargo de la actividad económica del país. Ese ministerio siempre ha estado en manos del sector privado. Para evitar la influencia del sector privado en la autoridad de competencia, esta debe quedar fuera el ámbito del Ministerio de Economía, para que no tienda a buscar regulaciones que protejan a determinados sectores.

    A algunos sectores económicos no les gustó ver una verdadera ley de competencia, una ley técnica con los mejores estándares. Andan buscando una ley a la Tor Trix.

    El ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, argumenta que la propuesta de ley que ustedes redactaron fue desechada por ser extensa (tiene 401 artículos) y demasiado reglamentaria. ¿Comparte esos criterios?

    Los argumentos del Ministro de Economía son una falacia. Descartar un proyecto solo por su extensión nos hace ver a los guatemaltecos mediocres. Un proyecto no se debe descartar por su extensión sino por su contenido. ¿Por qué 401 artículos? Porque seguimos una técnica legislativa que ordena que cada disposición debe estar contenida en un artículo, en vez de muchas disposiciones en el mismo artículo, lo que dificulta su lectura y aplicación; y porque los agentes económicos solicitaron que no dejáramos facultades discrecionales a la autoridad de competencia, porque en nuestra tradición legal, cuando las normas no le marcan el camino a la autoridad que la aplicará, se le está dando discrecionalidad para su aplicación. En la medida en que la discrecionalidad es más ancha, en esa medida se puede dar la arbitrariedad. Yo estoy seguro que el Ministro de Economía ni siquiera se tomó la molestia de leer el proyecto de ley; le ha de haber dado pereza hacerlo, cuando era su obligación.

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    ¿Cuáles considera entonces que sean los argumentos reales por los que el Ministerio desechó la propuesta?

    Porque a algunos sectores económicos no les gustó ver una verdadera ley de competencia, una ley técnica con los mejores estándares. Andan buscando una ley a la Tor Trix, una ley que sirva solo para que Guatemala obtenga el cheque de que ya cumplió con sus compromisos internacionales, pero no una ley que tenga disposiciones técnicas. Preferirían una institución como la Diaco (Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor), que aplique la ley de manera selectiva a los actores que les interesa, y que, como la Diaco, solo sirva para sancionar carnicerías y colegios.

    ¿A qué sectores se refiere?

    El ministro (de Economía) es responsable de haber comunicado la ley como una ley antimonopolios, y eso generó temores infundados en algunos sectores que creyeron que les iban a destruir sus monopolios.

    Pero la iniciativa del Gobierno es todo lo contrario…

    No es una ley antimonopolios. Es una ley para la defensa de la competencia, que prohíbe y sanciona prácticas anticompetitivas más no estructuras de concentración. Por eso digo que hay mucho desconocimiento, y eso es aprovechado para generar desinformación. Sin duda alguna, hay temor en algunos agentes económicos que les preocupa muchísimo esta ley, porque consideran que ciertas estrategias comerciales que realizan puedan ser tipificadas en una verdadera ley de competencia como prácticas anticompetitivas, y por lo tanto ser sancionados.

    ¿Y no debería ser así?

    Una ley de competencia, en la parte sustantiva, lo que hace es prohibir y sancionar las prácticas anticompetitivas, las absolutas y las relativas, o el abuso y posición de dominio. Hay discusión sobre si estas leyes deben contemplar el control de concentraciones, sobre si se justifica esto, porque es el único caso en el que la autoridad de competencia debe de hacer una suerte de adivinación sobre lo que podría ocurrir en el futuro. Quienes se oponen a esto, dicen que la autoridad no debe actuar ex ante (antes de que ocurran las prácticas indeseables), prohibiendo la concentración, sino que debe actuar ex post (después) de que se diera la concentración. Sin embargo, nosotros opinamos que a través del control de concentraciones sí pueden evitarse algunas concentraciones que sin duda alguna generarán prácticas anticompetitivas. Pensar que no sucederá eso, es dejar a un lado toda la evidencia empírica de otros países, donde han sucedido ese tipo de concentraciones. El secreto está en fijar umbrales razonables, ni muy bajos para que la ferretería de la esquina entre dentro de este control, ni muy altas como para que solo las grandes concentraciones como la de Bayer o Monsanto entren en este control.

    ¿Por qué una Superintendencia de Competencia como máxima autoridad, y no Tribunales Especializados que formen parte del sistema de justicia del país, como funciona en Chile?

    Porque existe una restricción constitucional. Crear Tribunales Especializados adscritos al Organismo Judicial, implica que la conformación de éstos quede a cargo de la Corte Suprema de Justicia, y los jueces que sean nombrados para éstos, según mandato constitucional, deberán ser abogados, y una autoridad de competencia debe estar integrada por especialistas en la materia. Pero también consideramos que el sistema de justicia de Guatemala está capturado, y al dejar en sus manos el nombramiento se corría el peligro de que éstos respondieran a intereses sectoriales. Preferimos el sistema mexicano, porque este crea una autoridad plenamente autónoma, en donde la manera de evitar la captura política y económica de sus autoridades, es a través de un proceso en el que se selecciona a las personas, más que por su idoneidad, por su capacidad, a través de un concurso público de oposición. Obviamente tenemos que aceptar que todas las decisiones de las autoridades administrativas, por mandato constitucional, están sujetas a los Tribunales de Contencioso Administrativo. Por eso consideramos que el mejor modelo es el que tenga una autoridad autónoma que establezca la sanción, con independencia, transparencia y rigor técnico, y luego incluimos en la propuesta la creación de un Tribunal Contencioso Especializado, con un procedimiento especializado, con mandato para hacerse auxiliar de expertos, no abogados, que pudieran auxiliar a los jueces en los casos.

    En los países donde existen leyes de competencia, se ha demostrado que las prácticas anticompetitivas pueden representar un incremento del 30% en los precios al consumidor.

    ¿Es necesario conceder inmunidad al Superintendente de Competencia, y a los miembros del Directorio de ésta, como lo pretende la propuesta oficial?

    Para nada. Eso no es una práctica o un estándar internacional para las autoridades de competencia; no hay una sola autoridad de competencia en el mundo que goce de inmunidad. Toda autoridad de competencia, al igual que todos los funcionarios públicos tienen que estar sujetos a rendir cuentas y responder por las acciones legales que se promuevan en su contra por violaciones a la ley en el desempeño de sus funciones. Tampoco una autoridad de competencia tiene que sufragar los gastos de defensa de sus exfuncionarios; cuando uno acepta ser autoridad de cualquier fuero, uno debe de estar sabido que debe responder por sus actos, y que si viene una demanda legal después de ser funcionario, uno se debe de defender por su cuenta. Por eso uno debe ser muy cuidadoso y no actuar ni con dolo ni con culpa inexcusable en sus funciones.

    Pareciera ser una medida con dedicatoria…

    Sin duda alguna. Yo creo que quien redactó ese artículo de protección legal, quiere ser autoridad de competencia y lo que anda buscando es tener la misma inmunidad que tuvo en la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.

    ¿Se refiere a Carmen Urízar, a quien se le atribuye la redacción del borrador de la propuesta de ley oficial?

    Podría ser.

    ¿Qué similitudes y diferencias hay entre la propuesta que ustedes presentaron y la del Ministerio de Economía?

    La propuesta del Ministerio, la 5074, es una mezcla entre la 4426 (presentada en 2012 por el diputado Oliverio García Rodas), una ley fallida que no tenía dientes ni herramientas para implementar una verdadera defensa de la competencia, y la nuestra. Hicieron un copy paste de ambas, con ciertos ajustes. No tiene ni norte ni sur, ni este ni oeste, está perdida, es una ley fallida. Tiene cosas buenas, pero se pierden por las cosas malas. En la parte sustantiva pareciera que todo está bien, excepto dos cosas: a pesar de que se le aplica la regla per se (que se aplica cuando se comprueba una práctica restrictiva) a las prácticas horizontales, le meten un párrafo en donde se establece que debe haber un mercado relevante y un poder sustancial para poder considerar prohibida la práctica, y eso no es de la regla per se, sino que es de la “regla de la razón” (que se aplica según sus particularidades y contexto). Y luego, en las prácticas relativas, en donde se propone aplicar la regla de la razón, sólo se contemplan cuatro prácticas que eran las que se contemplaban hace 50 años, y no las prácticas que se contempla en la actualidad, de las cuales nosotros incluimos 14. Además, no prevé la defensa por eficiencia (cuando los agentes económicos desarrollan eficiencia sin incurrir en prácticas restrictivas). Si la ley se aprueba sin incluir la defensa por eficiencia, se generarán casos de prácticas anticompetitivas relativas y no se podrá defender a los agentes económicos por eficiencia. En resumen, la propuesta 5074 no tiene rigor técnico, no incluye un control real de concentraciones ni desarrolla con propiedad ni lo relacionado con los casos exceptuados.

    Si al final de cuentas el Congreso se decanta por la propuesta del Ejecutivo, ¿qué le espera a la economía de este país?

    Si se aprueba la 5074 tal cual está, seguramente le pondremos un cheque al requisito de que Guatemala cumplió con su compromiso internacional de tener una ley de competencia, pero no habría ningún cambio en la economía. Seguiremos con las prácticas anticompetitivas. En los países donde existen leyes de competencia, se ha demostrado que las prácticas anticompetitivas pueden representar un incremento del 30% en los precios al consumidor. Si lo que se quiere es una coherencia de políticas públicas, la política pública de competencia debe ser coherente con la política pública de protección al consumidor, debe hacerse una reforma integral y profunda de la regulación de protección al consumidor. Es una vergüenza seguir con el modelo de la Diaco, que no hace nada. Lo mejor hubiera sido aprobar las dos leyes al mismo tiempo, aunque con autoridades distintas.

  • “No somos condescendientes con el sector empresarial, sino que favorecemos la economía de mercado”

    “No somos condescendientes con el sector empresarial, sino que favorecemos la economía de mercado”

    Lo que no pudo propiciar la Constitución en treinta años puede lograrlo la Unión Europea en menos de un lustro: una ley de competencia. En 2012, al firmar el Acuerdo de Libre Asociación de Centroamérica con la UE, Guatemala se comprometió a dejar de ser el único país de América Latina sin una norma de ese tipo antes de diciembre. Rubén Morales, ministro de Economía, tiene una propuesta que no pasa por desmantelar monopolios, como ordena la Carta Magna, sino, según dice, por evitar las prácticas anticompetitivas que perjudican la eficiencia económica.

    Rubén Morales Monroy dirige el Ministerio de Economía por segunda ocasión en menos de una década. Lo hizo durante el gobierno de Álvaro Colom, y lo hace ahora en el de Jimmy Morales. En la primera ocasión tuvo a su cargo la negociación del Acuerdo de Libre Asociación con la Unión Europea (UE), y ahora, tras mostrar interés por los salarios mínimos diferenciados, le corresponde impulsar la aprobación de la Ley de Competencia, para honrar uno de los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala en ese acuerdo. Hasta el momento se desconoce cuáles serían las consecuencias, si no se aprobara. Morales también se ha desempeñado como Director Ejecutivo del Programa Nacional de Competitividad (Pronacom) y director de la División del Sector Servicios en la Asociación Guatemalteca de Exportadores (Agexport), ambas posiciones estratégicas del sector privado guatemalteco.

    En esta entrevista, Morales Monroy explica la posición del gobierno respecto a la Ley de Competencia, iniciativa de la que se atribuye la autoría junto a un grupo de funcionarios y asesores de su despacho afines al sector empresarial, detalla los alcances de la propuesta y destaca su interés por “la eficiencia económica” más que por la legislación de normas que promueven y defienda la competencia y el libre mercado.

    ¿Por qué una Ley de Competencia es importante para la economía del país?

    Pretendemos que esta ley apoye y apuntale la eficiencia económica de Guatemala. Aunque tiene elementos relacionados a prácticas restrictivas o anticompetitivas, el objetivo que estamos planteando es que esta ley permita promover la competencia para impulsar la eficiencia económica. Algunos la critican, pero para nosotros lo relevante es la eficiencia económica.

    Los defensores de la economía de libre mercado argumentan que este tipo de leyes no dinamizan la economía, sino que la limitan.

    El mercado debe tener apertura y libertad pero eventualmente se necesita de la intervención del Estado en algunas cosas. Es importante contar con una entidad que supervise y monitoree las prácticas de los agentes económicos en general, incluyendo las del Estado, para evitar que una decisión particular del Estado afecte la eficiencia económica del país.

    ¿Quiénes redactaron la iniciativa de ley 5074, que usted presentó al Congreso?

    En una parte estuve yo, los viceministros Enrique Lacs y Giovanni Verbena, el asesor del despacho Carlos Gandini, Carmen Urízar, y el director de Competencia, Álvaro Fernández.

    Según los expertos, la iniciativa de ley es ambigua porque no desarrolla ni tipifica las prácticas que obstaculizan la libre competencia.

    Es la opinión de los expertos. Nosotros estamos conscientes de que es perfectible.

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    Un grupo de expertos contratados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) desarrolló una propuesta más detallada, que ustedes rechazaron.

    Tenía más de 400 artículos. A esa le quitamos algunas cosas y le agregamos otras. La que entregamos a la Comisión de Economía (del Congreso) tiene 148 artículos, no es reglamentaria. Tiene lo necesario.

    ¿Por qué descartaron esa iniciativa, si era mucho más completa?

    Porque tenía mucha reglamentación. Algunas propuestas de artículos, en nuestra opinión, se excedían en muchas de sus pretensiones para promover la competencia. Pretendía modificar muchas leyes. Por eso trabajamos una más acorde con lo que nosotros creemos que necesita el país. Por ejemplo, en lo relacionado con las fusiones (de empresas), en la propuesta que entregamos al Congreso, no las prohibimos ni las sujetamos a autorización previa, porque la concentración por sí misma no es una práctica restrictiva. Establecimos que la concentración fuera notificada a la autoridad de competencia, y la autoridad se reserva el derecho de investigar en cualquier momento los resultados de esa concentración. Ese tipo de enmiendas fueron las que hicimos, y le agregamos la eficiencia económica como nuestro principal objetivo.

    Y dejaron fuera todo lo relacionado con la defensa de los derechos de los consumidores, y redujeron las sanciones a las prácticas restrictivas…

    Lo que proponemos es lo que consideramos que es lo que necesita el país.

    ¿El país o algunos grupos específicos del sector empresarial?

    Cuando uno ve la realidad económica del país se da cuenta de que hay muchas cosas que mejorar. Hay sectores que han tenido grandes avances, como el financiero, telecomunicaciones, energía eléctrica, pero otros, como infraestructura, no lo han logrado. Tenemos tres acuerdos comerciales que nos abren mercado en 40 países, pero nosotros también se los abrimos a ellos. En Guatemala se importa y se exporta de todo, no hay ninguna limitación a la inversión extranjera, tenemos libertad de precios. En nuestra opinión, Guatemala no necesita algo que sea extremadamente regulatorio y sancionatorio, sino un promotor de la eficiencia económica, de la libre competencia. En función de eso, quitamos y pusimos.

    ¿Favoreciendo sectores económicos, industria específicas?

    La ley no favorece a ninguna actividad productiva en particular, sino que investiga y sanciona a quienes realicen prácticas restrictivas. No es una ley que promueva o limite actividad económica alguna, sino que vigila que no haya prácticas restrictivas. Por ejemplo, hay empresas pequeñas o medianas que limitan la distribución de un producto por medio de contratos de exclusividad, y no me refiero a los productos de pollo, cemento o azúcar. Me refiero a las empresas medianas que hacen esas prácticas, pero que por no ser evidentes nadie dice nada. Con esa ley, quien realice esa práctica restrictiva deberá ser investigado y sancionado por la ley.

    Hay sectores importantes de la economía que quedarían fuera de lo establecido en la ley: telecomunicaciones, hidrocarburos, energía eléctrica y financias, bajo el argumento de que ya cuentan con leyes específicas que regulan su mercado. ¿Acaso no es eso ser condescendientes con esos sectores?

    No. En la ley no se específica que uno u otro sector queden excluidos.

    Pero tampoco modifican las leyes específicas de esos sectores, para asegurar que no queden excluidos…

    Las autoridades específicas tienen que coordinar con la autoridad de competencia. Por ejemplo, la Comisión de Energía Eléctrica, entre sus facultades también está parte del tema de la competencia.

    Las leyes específicas de estos sectores no contemplan las prácticas restrictivas.

    Si hay necesidad de que la Ley de Competencia fortalezca lo relacionado con las prácticas restrictivas, tendrá que trabajarse. Pero nuestro primer planteamiento es que se coordine con los sectores que sea necesario, para evitar colisiones con otras leyes para esos sectores.

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    ¿Por qué no dejarlo claro de una vez: que en la Ley de Competencia se reforme lo que sea necesario de las leyes específicas de cada sector, como lo establecía la propuesta del BID?

    Porque no lo consideramos necesario. Nuestra opinión es que se debe coordinar con la autoridad actual, que modificar las leyes y quitarle autoridad a la institucionalidad actual y que la tome la autoridad de competencia. Si se necesita fortalecer, pues se fortalece. No queremos favorecer ni perjudicar a ningún sector. Nuestro planteamiento es fortalecer a las autoridades que ya tienen facultades, y, donde no hay, que aplique la Ley de Competencia.

    Lo que no se ha comentado es que la entidad también tiene facultades para revisar u opinar sobre medidas económicas que emita el Estado. Si una autoridad del Estado emite una medida, le debe consultar a la autoridad de competencia, y su resolución, aunque no es vinculante, porque no es superior al Ministerio de Economía, deberá advierte que se está restringiendo la economía.

    ¿Por qué crear una Superintendencia de Competencia para que se encargue de la investigación y sanción de los casos, y no unos Tribunales de Competencia, con funciones judiciales, como funciona en otros países con mayor avance en la promoción de la competencia?

    Es cosa de modalidades. En cada país funciona de forma diferente. Lo que proponemos es que el Superintendente investigue y que sea el Directorio de la Superintendencia el encargado de sancionar.

    La propuesta de Ley de Competencia y la Política de Competencia del Estado, que elaboraron los consultores contratados por el BID, tuvo un costo de US$91 mil, los cuales deberá asumir el Estado. Al desechar esas propuestas se están desperdiciando esos recursos…

    Esa contratación no fue mi decisión, aunque sí fue una contratación del Estado. No se pierde en su totalidad porque tomamos mucho de esa iniciativa. La Política no se ha desechado como tal. Por los tiempos cortos preferimos entrarle primero a la ley antes que a la política, aunque lógicamente primero debimos aprobar la política y después la ley. El hecho de que se haya pagado esa cantidad, no nos obliga a adoptarlo al cien por cien. Tomamos lo que conviene al país.

    ¿En qué beneficiará esta ley a los consumidores?

    Ahora buscamos la eficiencia económica. La parte de la protección al consumidor lo trabajaremos con otra ley.

    Pero lo que se establece en la Ley de Competencia afectará a los consumidores. Por ejemplo, si las principales farmacéuticas del país se fusionan, podrán fijar los precios.

    La ley no favorece las fusiones: no las promueve, no las incentiva. Lo que la ley establece es que las empresas que se fusionen, si se portan mal, serán investigadas y sancionadas. No es el hecho de fusionarse o ser grandes o de tener una posición importante del mercado, sino si incurren en prácticas restrictivas.

    Si la Superintendencia de Competencia determina que no es ilegal fijar los precios de las medicinas, ¿qué opción le queda a quienes no tengan para pagar esos precios?

    Eso es llevar al extremo los supuestos. Si se fusionan las cadenas de farmacias, que lo hagan. Si incurren en una práctica restrictiva, los consumidores podrán denunciar la práctica restrictiva que les afecte, y la Superintendencia de Competencia tendrá que investigar y determinar si eso es así. La ley que defienda al consumidor deberá ser congruente con la Ley de Competencia. Son dos marcos jurídicos que tienen que ir de la mano.

    ¿Por qué la iniciativa que presentó el Mineco, no incluye ni desarrolla —y por lo tanto ni tipifica ni sanciona— conceptos como el monopolio, el oligopolio, el cartel, la colusión o el monopsonio, que son prácticas que restringen la competencia?

    Lo que se sanciona es la práctica anticompetitiva. Por ejemplo, si hablamos de Seguro Social, en el país solo hay uno, una única institución que ofrece eso servicios. Lo que la ley hace es investigar si esa institución realiza prácticas anticompetitivas, y de ser así se le sanciona. Pero no se pueden prohibir los proveedores únicos. No es incorrecto que solo haya un proveedor de un determinado producto o servicio. Cualquiera puede venir, invertir y ofrecer el mismo producto o servicio. Lo importante no es si son uno o cien, lo importante es que esos cien no incurran en prácticas restrictivas. Por otra parte, la autoridad puede investigar de oficio.

    Respecto a las sanciones, da la impresión de que las que se establecen en la iniciativa de ley son bajas en comparación con los beneficios de violarla.

    Partimos de ciertos umbrales. Habrá quien incluya las multas en sus costos, y si es negocio lo hagan. Es complejo pretender eliminar estas prácticas mediante multas. Fijar multas confiscatorias tampoco es conveniente. Estamos empezando. Sabemos que no es perfecto, pero en la práctica puede ir modificándose, como se ha hecho en otros países. No es que empecemos con temor. Esto es una discusión. Sabemos que no será intocable en el proceso de aprobación en el Congreso.

  • Una ley para regular la competencia o de cómo hacer pasar a un gato por liebre

    Una ley para regular la competencia o de cómo hacer pasar a un gato por liebre

    El Congreso debe aprobar la Ley de Competencia antes de diciembre. Más que cumplir un compromiso con la Unión Europea, esa ley representa la oportunidad de garantizar una economía libre de los privilegios o las fallas del mercado que entrañan los monopolios y los oligopolios, entre otros. Pero la ambigüedad en la propuesta del Ejecutivo parece apuntar en la dirección contraria.

    En el Congreso de la República se cocina un gato a fuego lento. Un gato que, a propuesta del Ministerio de Economía (Mineco), con el aval del sector empresarial, y el apoyo de algunos diputados, se quiere aprobar como si fuera una liebre. Se trata de la Ley de Competencia, una normativa que debería fijar —establecer, desarrollar y sancionar— las reglas del juego para corregir privilegios o eliminar fallas en la estructura del mercado; que permita a todos los agentes económicos competir por igual, desarrollar sus actividades con libertad y certeza jurídica. Es decir, sin temor a que por su tamaño, posición o capacidad, sean asfixiados o sacados del juego por las grandes empresas que dominan el mercado y establecen sus propias reglas: venden y compran sólo a quienes quieren y cuando quieren; fijan precios y márgenes de ganancia a su antojo; aplastan a la competencia hasta convertirse en los únicos proveedores; se fusionan entre sí para dominar. Gato por libre, porque la propuesta de Ley de Competencia que impulsa el Ministerio de Economía, en nombre de la competencia y la eficiencia económica deja las puertas abiertas para propiciar lo que debería de prohibir: las prácticas restrictivas de la competencia por parte de los agentes económicos más poderosos.

    La propuesta de Ley de Competencia que fue entregada en mayo pasado al Congreso, según el Ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, fue redactada por él, junto a sus viceministros Enrique Lacs Palomo y Giovanni Verbena de León; el asesor del despacho Carlos Ganddini; el director de Promoción de la Competencia, Álvaro Fernández; y Carmen Urízar Hernández, exministra de Energía y Minas y expresidenta de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica. Dos fuentes de ese Ministerio aseguran que el borrador de la iniciativa fue obra exclusiva de Urízar Hernández, y el resto de funcionarios lo revisaron; y otra fuente agrega que “el trabajo lo hizo en el tiempo récord de 15 días”. Los mencionados han trabajado para grupos empresariales pertenecientes a los sectores de finanzas, hidrocarburos, electricidad, exportaciones o azúcar, abiertamente opuestos a una ley que sancione con drasticidad las prácticas anticompetitivas y que proteja los derechos de los consumidores.

    La iniciativa la avalaron los diputados Carlos Barreda, Arístides Crespo, Inés Castillo y Álvaro Velásquez, y en los últimos tres meses ha sido objeto de discusiones en la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso, y falta que se discuta en el Pleno.

    Como si la Constitución no existiera

    Los 148 artículos de que consta la iniciativa están llenos de tecnicismos y definen las reglas que regirán en el futuro las relaciones de la economía guatemalteca y que deberían socavar el modelo concentrador y lleno de privilegios que la academia, con amplio consenso, denuncia desde hace tiempo, y en el que pequeñas y medianas empresas tienen más desventajas de las habituales. Desde que se aprobó la Constitución, que ordena aprobar una ley que desarrolle formas de proteger la economía de mercado e impedir asociaciones que restrinjan su libertad o perjudiquen a los consumidores, esa instrucción ha sido desacatada por los legisladores. Hasta ahora, las tres iniciativas que se han presentado en el Congreso en los últimos años (2004, 2011 y 2012) para normar la competencia en el país han fracasado.

    “Cuando los intereses de las grandes corporaciones empresariales están en juego, no hay poder político capaz de regularlos”, dice entre risas un diputado de la Unidad Nacional de la Esperanza (UNE), al aceptar que su partido “aunque quisiera aprobar una ley fuerte, con dientes, deberá acceder” a la propuesta del Ministerio de Economía, y “apoyar una ley gallo-gallina”. Una ley que pretende proteger e incentivar la competencia, sugiere, pero sin afectar a los poderosos grupos empresariales que dominan el mercado por medio de prácticas anticompetitivas.

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    La propuesta de Ley de Competencia no define qué significa ésta en su sentido económico, señala que su objeto es la protección y el bienestar de los consumidores pero no se refiere a ellos más que en sus disposiciones generales; e indica que las prácticas restrictivas “son las conductas que incluyen las prácticas absolutas y relativas prohibidas por la presente ley”, pero “la presente ley” no las identifica ni define conceptualmente, y por lo tanto no prohíbe ni sanciona su práctica.

    Siguiendo el principio de que “lo no prohibido está permitido”, dos o más empresas podrán coludirse para sacar a un tercer competidor del mercado (colusión); o un mismo grupo acaparar todo el mercado, como sucede con los canales de televisión abierta del país (monopolio); o varias empresas podrán pactar el control de la producción, distribución y venta de un determinado producto, fijando precios e impidiendo el ingreso de otros competidores, como ocurre con el azúcar (cartel); o reducir el precio de un producto, incluso por debajo de los precios de producción, para eliminar a los competidores, como en su momento ocurrió con la cerveza (dumping); o como las grandes cadenas farmacéuticas o de supermercados, que imponen los precios de compra a los productores a cambio de venderlos en sus tiendas (monopsonio)…

    El monopolio, el único mencionado, es definido como “un único proveedor de un producto o servicio para el cual no exista sustituto dentro de una industria o comercio”. Nada se dice sobre las prácticas concentradoras que le permiten a ciertos agentes económicos convertirse en dominadores y controladores del mercado, como ocurrió durante décadas con la producción y comercialización del pollo, o como ocurre aún con el cemento. Y aunque el artículo 130 de la Constitución prohíbe de tajo y sin matices los monopolios, en la iniciativa se pretende legalizarlos al acuñar el término de “monopolio de derecho”, los cuales son definidos como “los creados por una concesión exclusiva o privilegio otorgado por la autoridad competente a un agente económico”. De esa manera se faculta a la Superintendencia de Competencia para autorizar el funcionamiento de éstos en lo que podría constituir un conflicto con lo ordenado por la Carta Magna.

    Hecha la ley, hecha la trampa

    El ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, afirma que la iniciativa que promueve su cartera es “amplia”, que responde a los compromisos internacionales del Estado, y que lo que busca es garantizar la eficiencia económica del país. “Pretendemos que esta ley apoye y apuntale la eficiencia económica de Guatemala. Aunque tiene elementos relacionados a prácticas restrictivas o anticompetitivas, el objetivo que estamos planteando es que esta ley permita promover la competencia para impulsar la eficiencia económica”, explica. El funcionario no dice qué entiende por “eficiencia económica”, pero insiste en su objetivo: “Aunque algunos la critican (la iniciativa), para nosotros lo relevante es la eficiencia económica”.

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    En las últimas décadas, asegura Érick Coyoy, exministro de Economía e investigador del Instituto de Investigación y Proyección sobre Economía y Sociedad Plural (IDIES) de la Universidad Rafael Landívar, la investigación sobre cómo se concentra el mercado y se promueven las prácticas anticompetencia ha sido muy escasa desde hace décadas, en parte por miedo a las represalias de las grandes empresas. Pero en 2015 la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES) publicó un estudio sobre la necesidad de una Ley de Competencia diseñada según los principios de la economía social de mercado en Guatemala. En él la economista Claudia García Mancilla destaca que “la competencia debe permitir un incremento del bienestar en la sociedad a través de la obtención de sus satisfactores en las mejores condiciones que ofrezca el mercado” y agrega que debe contarse con una Ley de Competencia para corregir las fallas del mercado que vulneran la libre competencia y distorsionan la oferta y la demanda de productos afectando los precios y por lo tanto los derechos de los consumidores.

    “El mercado guatemalteco tiene varios casos en donde se concentra la oferta de algún bien o servicio, así como barreras de entrada para nuevos competidores en ciertas áreas”, como las industrias del azúcar, las telecomunicaciones, la avícola, los licores, la electricidad, el cemento, los combustibles… que se “caracterizan por la presencia de actividades anticompetitivas”, según el estudio.

    García Mancilla le dijo a Plaza Pública que la iniciativa promovida por el Ministerio de Economía es “ambigua”, y advierte que de ser aprobada por el Congreso en los términos en que fue enviada “se perderá una buena oportunidad de tener una buena ley”. “Es un proyecto inoperante, lleno de contradicciones, que incluso puede poner en riesgo la seguridad alimentaria del país al beneficiar a sectores como el azucarero”, advierte la experta.

    Según García Mancilla, la iniciativa promovida por el Ministerio de Economía es “ambigua”. «Es un proyecto inoperante, lleno de contradicciones, que incluso puede poner en riesgo la seguridad alimentaria del país al beneficiar a sectores como el azucarero”.

    Las incongruencias de la iniciativa, y que demostrarían su ambigüedad, según García Mancilla, se encuentran en los artículos 6 y 7 de la propuesta, que se refieren a una serie de “prácticas anticompetitivas absolutas” consideradas “prohibidas per se” (sólo se debe comprobar su práctica), y las “prácticas anticompetitivas relativas”, las cuales serán analizadas “según la regla de la razón” (según sus particularidades y contexto). En ninguna de estas se establecen las sanciones. “La peor de las contradicciones” de la iniciativa, indica García Mancilla, está en el artículo 8, en el que se condiciona a que, para considerar violatorias las prácticas anticompetitivas, se deberá demostrar que quienes incurran en ellas tengan “un poder sustancial sobre el mercado relevante” y que las mismas se “realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate”. Los artículos 10 al 14 definen lo que se debe entender en esa ley como posición de dominio, mercado relevante, concentración, control y obligación de notificar, sin establecer límites ni rangos. “No fijar umbrales ni criterios es una grave error de la ley”, agrega la economista, porque deja a discreción de la autoridad encargada de su cumplimiento cuándo, dónde, cómo, quién y por qué.

    El artículo 8 también es motivo de preocupación para los analistas de la Universidad Rafael Landívar. Según un documento de la Dirección de Incidencia Pública, el IDIES, la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales y la de Ciencias Jurídicas y Sociales, “limita la efectividad de la ley, ya que anula la regla per se para las prácticas horizontales o absolutas”. Entre los detalles que preocupan a estos analistas, se encuentran el plazo para investigar y el momento en el que la Superintendencia decide si una fusión fue apropiada o inapropiada, además de que creen imprescindible establecer un catálogo de infracciones y sanciones. El proyecto ofrece 45 días para las investigaciones, un periodo que a los analistas se les antoja insuficiente para análisis que se preven complejos. En cuanto al segundo aspecto, consideran que el examen de las adquisiciones o fusiones de empresas que puedan resultar en una concentración inadecuada del mercado deben analizar ser analizadas por la autoridad antes de que ocurran, y no después.

    Una súper Superintendencia

    Para dirimir las diferencias, investigar las denuncias y sancionar a las prácticas restrictivas, la propuesta oficial incluye la creación de una autoridad única y superior: la Superintendencia de Competencia (SC). En el artículo 5 de la iniciativa, se establece que los tribunales de justicia de cualquier jurisdicción deben observar los principios y objeto de esa ley, “por lo que no podrán dictar resoluciones judiciales que impidan el libre acceso al mercado, prohibiendo o restringiendo en forma temporal o definitiva, el ingreso y comercialización de cualesquiera bienes o servicios en el territorio nacional”. Y en el artículo 18, se indica que la SC será la entidad encargada de conocer “en forma privativa” de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones de competencia.

    Entre las funciones que tendría la SC como máxima autoridad nacional de competencia, destacan la investigación, por denuncia o de oficio, de las prácticas restrictivas de la competencia y concentraciones, “con plenas facultades y por los medios y procedimientos legales, técnicos y de análisis que estime convenientes”; así como “resolver y sancionar las infracciones a la ley, con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales de los investigados; especialmente el debido proceso y el derecho de defensa”.

    De aprobarse la ley, la SC estará conformada por un Directorio y un Superintendente. El Directorio estará integrado por tres miembros titulares y tres suplentes, designados por el Ministerio de Economía, la Corte Suprema de Justicia y la asamblea de presidentes de los Colegios Profesionales, y elegidos de entre una lista de tres a cinco candidatos por una comisión postuladora que su vez será integrada por representantes de los mismos entes miembros, lo que equivale a una designación directa, según el análisis de la Universidad Rafael Landívar. El Superintendente, será designado por el Directorio, y con el apoyo de una Intendencia de Investigación, será el responsable de realizar, por medio de denuncias de terceros o de oficio, las investigaciones sobre las prácticas restrictivas. Las resoluciones de cada caso estarán a cargo del Directorio, y podrán ser desde la absolución hasta la imposición de sanciones.

    La iniciativa de ley también incluye inmunidad para el Superintendente, los miembros del Directorio y los funcionarios de la SC, por sus actos y decisiones en la institución, así como la garantía de que se les “cubra los gastos y costas que sean necesarios” para la defensa judicial de quienes sean procesados. La inmunidad se mantendrá aun cuando los beneficiados ya no se encuentren en el ejercicio de sus cargos.

    Como corolario, en contradicción con la que indica la teoría de las políticas públicas, el Ministerio de Economía ha preferido hacer las cosas al revés: primero aprobar la Ley de Competencia —las normas que deben garantizar el cumplimiento de la política— que creará la Superintendencia, para que sea esta la que asesore a esa cartera en la formulación de la Política Pública de Competencia —la definición conceptual, filosófica y estratégica del Estado respecto a la competencia, cuyo cumplimiento debe ser normado en una ley—. En este caso, el orden de los factores sí altera el producto. El ministro de Economía, Rubén Morales Monroy, reconoce el contrasentido. “Por los tiempos cortos preferimos entrarle primero a la ley antes que a la política, aunque lógicamente primero debimos aprobar la política y después la ley”.

    Que US$91 mil no son nada…

    La iniciativa de la Ley de Competencia que el Ejecutivo promueve tuvo un costo extra: US91 mil. Es lo que el Estado de Guatemala deberá pagar a Banco Interamericano de Desarrollo (BID) por las dos consultorías que éste contrató a un grupo de expertos en competencia, para la elaboración de las propuestas de la Política de Competencia y la Ley de Competencia. Según la delegación del BID en Guatemala, las consultorías fueron financiadas a través del Programa de Apoyo a Inversiones Estratégicas y Transformación Productiva, contratado por el Estado de Guatemala en agosto de 2012, por US$29 millones. El especialista del sector privado para el BID, Luis de León Delgado, dijo a Plaza Pública que ese organismo financiero internacional “apoya la creación de leyes de competencia en los países mediante consultorías de formulación y diseño, con técnicos cualificados que apliquen las mejores prácticas en sus propuestas”. Sin embargo, aclaró, “es función soberana del gobierno reconocer la necesidad de modificar aspectos que estima convenientes para ajustar la propuesta legislativa a la realidad política y económica del país, siguiendo las mejores técnicas legislativas”.

    Marcos Palma es vicepresidente del Instituto de Derecho de la Competencia (IDC). La institución académica, que se define como independiente, es responsable de las propuestas de política y ley, contratadas a través del BID. Palma asegura que sus textos fueron el resultado de “un serio análisis e investigación de más de diez meses” del contexto legal, económico, social y cultural de Guatemala en materia de defensa de la competencia, así como “de los mejores estándares y prácticas internacionales”, a partir de las experiencias de Chile, El Salvador y México.

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    Claudia García Mancilla, de ASIES, considera que la propuesta de ley presentada por los consultores contratados por el BID, “es mucho mejor” que la que impulsa el Ministerio de Economía, porque “es más completa, más precisa y más clara”, además de que “responde a la realidad del país”. El Ministerio de Economía la descartó, según Morales Monroy, porque era muy extensa (401 artículos), porque “se excedía en muchas de las pretensiones para promover la competencia”, y porque “pretendía modificar muchas leyes”.

    El Ministro se refiere a las leyes de Hidrocarburos, Telecomunicaciones, Electricidad, Bancos y Grupos Financieros, Aseguradoras, Transportes y Aviación Civil, que los expertos del IDC proponían modificar para evitar que esos sectores quedaran exentos de la aplicación de la Ley de Competencia, y garantizar que los mismos acataran las regulaciones nacionales respecto a competencia. Morales Monroy asegura que su cartera no pretende beneficiar “ni perjudicar” a ningún sector dejándolo fuera de la aplicación de la ley; pero, subraya, “no es necesario” modificar ninguna ley, porque lo que se pretende es fortalecer a las autoridades que ya cuentan con facultades para regular los sectores específicos.

    Aunque ha sido refutada por distintos premios Nobel de economía, la idea de que el mercado se regula sólo y no necesita que el Estado lo norme para funcionar, es defendida en términos generales y con distintos matices tanto por los jerarcas del Ministerio de Economía, miembros de centros de investigación y de estudios vinculados a la elite empresarial.

    Respecto a las propuestas elaboradas por los consultares contratados por el BID, el Ministro aseguró que parte de ellas fueron tomadas en cuenta en la iniciativa 5074, y argumenta de que haber pagado US$91 mil, no le obliga a adoptarla al cien por cien. “Tomamos lo que consideramos lo que conviene al país”. Palma, por su parte, asegura que la propuesta que se discute en el Congreso “adolece de serias deficiencias sustantivas, institucionales y procesales, que seguramente conducirán a un fracaso legislativo”.

    Guatemala es el único país de América Latina que no cuenta con una ley que promueva y defienda la competencia. Aunque ha sido refutada por distintos premios Nobel de economía, la idea de que el mercado se regula sólo y no necesita que el Estado lo norme para funcionar, es defendida en términos generales y con distintos matices tanto por los jerarcas del Ministerio de Economía, miembros de centros de investigación y de estudios vinculados a la elite empresarial como el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales y la Escuela de Gobierno, y algunos diputados. Pero esta vez la ley deberá ser aprobada por el Congreso antes del 30 de noviembre próximo. Ese día vence el plazo establecido en el Acuerdo de Asociación suscrito entre la Unión Europea y Centroamérica, para que Guatemala cuente con una Ley de Competencia y una autoridad —vinculante y resolutiva— que se encargue de resolver las prácticas anticompetitivas. Los otros acuerdos de libre comercio de los que forma parte Guatemala también le obligan a adoptar medidas internas para evitar prácticas restrictivas, como los monopolios, los oligopolios y los carteles, entre otros.

    El economista Hugo Maúl, analista del Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN) y director de la Escuela de Gobierno, sostiene que una ley de esa naturaleza es “innecesaria” en el país, porque el mercado se regula de manera natural de acuerdo a la oferta y la demanda. Una Ley de Competencia, indica, en la práctica tendría un efecto “anticompetitivo” porque elevaría los costos de operaciones de las empresas en litigios judiciales, ahuyentaría la inversión extranjera, y afectaría a los consumidores. Pero si no hay alternativa, sugiere Maúl, ésta debe concebirse dentro del contexto real de la economía guatemalteca. Es decir, según Maúl, eliminar barreras arancelarias y los privilegios que el Gobierno otorga a sectores específicos.

    Un gato en la cocina del Congreso

    De los diputados que integran la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso, depende el futuro de la competencia de Guatemala. Durante los últimos tres meses se han dedicado a realizar seminarios de discusión y audiencias públicas para escuchar las opiniones de los sectores empresarial, gubernamental y académico del país. “Estamos buscando consensos para fortalecer la propuesta inicial”, dice el diputado José Alejandro de León Maldonado, de la bancada del Movimiento Reformador (MR), presidente de esa sala de trabajo. A mediados de septiembre próximo, asegura, estarán en la disposición de emitir el dictamen favorable de la iniciativa, “con muchas modificaciones de fondo”, para que sea discutido y aprobado por el pleno.

    De León Maldonado no sabe detallar en el momento de la entrevista qué modificaciones “de fondo” harán a la iniciativa. Se limita a asegurar que su objetivo es “convertir la propuesta en un instrumento serio”, a partir de un ejercicio de “derecho comparado” con las legislaciones de El Salvador y México. La propuesta del Ministerio de Economía, sostiene, “es débil” y carece “de substancia”, por lo que en la comisión que preside, repite, están “trabajando en cambiar todo lo que se tenga que cambiar”, sin precisar qué es ese todo. “Lo que puedo asegurar, es que definitivamente la ley no quedará como fue presentada”, concluye.

    Por su parte, el diputado Álvaro Velásquez, de la bancada Convergencia, explica que durante los últimos tres meses, junto a su colega Carlos Barreda de la Unidad Nacional de la Esperanza (ambos integrantes de la Comisión de Economía), han tomado el liderazgo en la discusión de la iniciativa con los sectores intereses, para “adaptarla técnicamente” y “evitar que se convierta en un instrumento que promueve el mercantilismo”. Explica que han recogido las opiniones de expertos en comercio y competencia, y que han aceptado las observaciones de las cámaras empresariales para favorecer el diálogo y el consenso.

    Al igual que De León Maldonado, Velásquez tampoco sabe explicar qué aspectos de la iniciativa original serán modificados; excepto de que “hay consenso para que (el dictamen) salga en septiembre”, para que sea conocida por el pleno. También coincide con su colega en que la iniciativa original “es débil” y no responde a la realidad económica del país. Como previendo que al final la Ley de Competencia aprobada será “un gato por liebre”, el diputado izquierdista dice que “más adelante” se podrán hacer cambios y ajustes: “El instrumento es necesario, y hay que ir aprendiendo en el camino”.